La semana de pasión y muerte de la cultura libre.

La cultura libre no se detiene. Desde el tres de este mes que se radicó la ley, el debate no ha parado y las posiciones a favor y en contra de la ley se han venido fortaleciendo debidamente para sentar posición. Frente a ciertos esfuerzos por desinformar de parte y parte buscaremos ser lo más objetivos posibles en esa reflexión.

La premura de las apreciaciones en la semana dl3de3stemes sólo reflejan que la cultura ya no es el bien estático que se nos presentó en el siglo XX donde nos habíamos convertido en meros consumidores y no en contribuyentes de la cultura. Esto se refleja claramente en las apreciaciones que hace Lessig 4 h0y cuando esperamos hacer un análisis de la sustentación de la #leylleras.

Comentaban defensores de la ley que esta había sido debidamente socializada pues se venía tratando el tema desde el fallido proyecto de ley 035 de 2001 que seguía la directiva europea 31 de 2000 . Argumentan los defensores de la ley además, que se viene discutiendo también en las negociaciones del antiguo ALCA , proyecto muerto que ha devengado en nuestro actual TLC que fuerza al gobierno nacional a emitir esta ley por que responde a “lo exigido en el TLC entre Colombia y Estados Unidos”, según dice la sustentación de la ley en lo que respecta al artículo 9.

Busca el proyecto de ley encaminar el derecho de autor más hacia un enfoque americano, por compromisos adquiridos por nuestros mayores en la era de la oscuridad del “jinete de tranquilandia”, como lo denominan algunos escritores.

El TLC fué secretivo en muchos de sus procesos de negociación y más en el capítulo de la propiedad intelectual. Existe evidencia de exclusión a otras formas de contemplar la propiedad intelectual y esto fue manifestado por la abogada Carolina Botero , para que se nos venga a acusar que no hicimos parte de la construcción colectiva de lo que llamamos hoy #leylleras.

Esto en contravía de las recomendaciones hechas por parte de Francis Gurry , actual director general de la OMPI quien a comienzos de este año expresó en su conferencia denominada BlueSky el 25 de febrero de este año. Señala cuál es la dirección que debe tomar el derecho de autor hacia el futuro. Citando al Dr Gurry encontramos estas valiosas observaciones como “Future generations are clearly going to regard many of the works, rights and business agents that we talk about as cute artefacts of cultural history, much as the vinyl record has become in a very short space of time. The digital work is going to change dimensions. We see that happening with user generated content. We see it happening also with 3D printing or additive manufacturing, where the digital file is the manufacturing technology and factory”

También cito al presidente de Rusia Dimitri Medvedev quien dice “the old principles of intellectual property regulation are not working anymore, particularly when it comes to the Internet” en el marco de la conferencia de Davos y sentencia “is fraught with the collapse of the entire intellectual property rights system”.. Ninguna de estas opiniones han sido escuchadas por nuestros dioses del derecho de autor criollos quienes con su saber apoyan la industria en plena decadencia.

Y es que la conferencia BlueSky aborda la verdadera problemática que es en palabras de Gurry, de nuevo “Digital technology and the Internet have created the most powerful instrument for the democratization of knowledge since the invention of moveable type for printing. They have introduced perfect fidelity and near zero-marginal costs in the reproduction of cultural works and an unprecedented capacity to distribute those works around the globe at instantaneous speeds and, again, near zero-marginal costs.”, y hace una recomendación el sabio de la OMPI, “Rather than resist it, we need to accept the inevitability of technological change and to seek an intelligent engagement with it. There is, in any case, no other choice – either the copyright system adapts to the natural advantage that has evolved or it will perish”.

Entonces en ese orden de ideas, ahí tienen los dioses del derecho de autor criollos cuál es la dirección que plantea el organismo encargado de sentar las pautas en nuestra materia de estudio, en este caso la propiedad intelectual y el derecho de autor.

Pero, ¿Por qué ir en contravía de estas recomendaciones sanas y compatibles con movimientos como la librecultura ? No nos queda más que sospechar, y sospechar no es satanizar, ni culpabilizar. Pensamos que los defensores de la ley tienen un interés económico en el modelo de negocio obsoleto para no haber escuchado el clamor de una industria en pleno crecimiento y desarrollo. También por no escuchar los argumentos de la librecultura es que la han enriquecido a tal punto que la es mayoría en red. No entienden ellos que es la manera que tienen de aproximarse nuestras generaciones mas jóvenes a nosotros.
La forma es mediante el remix de lo ya existente, dice el profesor Lessig.

Entrando en materia a la sustentación de la ley iremos por capítulos. Los usuarios no están teniendo en cuenta conceptos como Vicarious Copyright Infringement ni otros tan importantes como Contributory Copyright Infringement. Tendremos que explicarle a las generaciones de los links, las bibliotecas digitales,los enlaces, blogs personales y colectivos, esta terminología y como limita su producción cultural.

No hemos encontrado alguna persona o algún jurista que diga que no se viola el debido proceso en #leylleras.

La sustentación de la ley dice Como referencia de Derecho comparado, el Articulo 15 de la Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de Junio de 2000 pone de presente que los prestadores de servicios no tienen la obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen ni tampoco la obligación de realizar búsquedas activas de contenidos ilícitos, sin embargo, se les podrá obligar a comunicar a las autoridades competentes los presuntos datos ilícitos o actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios del servicio, y también la de comunicar a las autoridades (a solicitud de estas) información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.. la exención se funda en que el prestador del servicio de intermediación no ha tenido parte ni en la creación ni en la decisión de transmitir o de hacer accesibles los concretos contenidos ilícitos y potencialmente dañinos. A ello se añade la idea de que no le es técnicamente posible, o bien le resulta excesivamente costoso, supervisar lo que circula por sus redes o se aloja en sus servidores, con lo quenormalmente ni siquiera tendrá conocimiento de los contenidos específicos, y aún menos de su carácter lícito o ilícito Y continúa nuestro sistema general de responsabilidad no permitiría a priori descartar la posibilidad de atribuir a los prestadores de servicios de intermediación el deber de resarcir los daños derivados de los contenidos alojados o transmitidos, a partir de su participación contributiva en el conjunto de acontecimientos causales que finalmente producen el daño.

Pues, bien, esto en la era de la información anexando la definición de ISP’S que da la ley, puede devengar en una responsabilidad contributiva para el usuario que crea a partir de obras anteriores y luego redistribuye. También la definición de quien enlaza contenido en la ley es un ISP , tendría serias consecuencias sobre las bibliotecas digitales , haciendo en consecuencia más dificil el acceso a la cultura.

Respecto a los artículos 5,6 y 7 la ley menciona que los reincidentes pueden tener una terminación sobre sus cuentas, convirtiendo un derecho fundamental en un simple servicio. Lo ha mencionado uno de los causantes de esta discusión Tim Berners-Lee exactamente diciendo que es un derecho humano y nosotros agregando que es un derecho fundamental por conexidad.

También continuando con este análisis indica que acorde a la norma americana (que esta siendo la guía para la colombiana) establece que para que el ISP pueda ser considerado no responsable debe adoptar políticas referentes a la terminación de cuentas de los infractores y no interferir con las medidas técnicas que recaen sobre el material protegido por derechos de autor. Osea que ante los defensores de la ley que se precian que en el art. 3 no hay deber de supervisión activa, no pueden desmetir que alguien eventualmente está vigilando el contenido y que si el ISP falla en la debida administración del contenido de todos los derechos reservados sería responsable ante la ley Colombiana. Tenemos ciertas inquietudes a como se realizará esto y si violará de alguna manera la privacidad de las comunicaciones privadas de los ciudadanos colombianos. El mecanismo de defensa denominado counter – notice & put back, no será más que una limitante expresa a crear cultura a partir del pasado y esto es lo que debemos combatir. Imagino a ciudadanos del común defendiéndose por este tipo de comunicaciones en su desconocimiento de lo que implica la complejidad del derecho de autor, siguiendo en contravía de las directrices de simplicidad hechas por la OMPI.

Que en el artículo 13 se le atribuye responsabilidad a los jueces para ordenar las medidas cautelares, es uno de los argumentos de los juristas a favor del proyecto. Pues les respondo. Bajo que indicio, que en su definición mas simple indica “Conjetura o señal que posibilita el conocimiento de algo que ha existido o va a ocurrir”, se puede recurrir al juez para que autorice la medida cautelar. ¿Como se obtienen las pruebas por el organo investigador?. Finalmente, ¿quien es el organo encargado de supervisar el contenido?. Pues no es nada mas y nada menos que el titular del derecho de autor o un particular.

Así lo establece la carta adjunta de entendimiento sobre limitaciones de los ISP’S en congruencia con elDMCA.

Una prueba mas que esta ley esta fortaleciendo el negocio de quienes tienen esclavizada la cultura es la necesidad de prestar caución. Se encontrarán en capacidad de realizarlo sólamente los gestores de derechos que tengan suficiente músculo financiero para asumir el riesgo. Estaríamos de esta manera limitando la autogestión y fortaleciendo la contraparte.

Alegan también los pro #leylleras que en el marco del respeto a la confidencialidad de los datos personales, este artículo consagra la posibilidad que el Juez ordene al ISP la entrega de los datos que permitan identificar al supuesto infractor y, de esta manera, contribuir con los procesos o medidas cautelares que el titular de derecho de autor o de derechos conexos necesite adelantar.. Sabemos que de acuerdo a la naturaleza de la red será impráctico investigar las posibles violaciones al derecho de autor, cuando todos o casi todos los internautas estamos generando obras derivadas. Esto sin supervisar las comunicaciones privadas sería casi un imposible.

Siguiendo con la tesis de acercar el derecho de autor a la visión norteamericana, anexo artículo de mi autoría el mundo del revés donde eventualmente sí se están criminalizando a simples consumidores. En contraposición a una visión más progresista en el derecho continental. Sabemos del comienzo del fin de los tres strikes , como para entrar a alinearnos con una justicia que ha venido criminalizando a sus consumidores como en el caso de Jaimie Thomas Rasset, del mundo del revés.

La censura es evidente, pues en el artículo 9 no aclara si es una infracción al derecho patrimonial o moral. Por lo cual vuelvo al mismo ejemplo de censurar por realizarse una obra derivada sin ánimo de lucro pro causa política y el autor no desea ser asociado con la causa, o la omisión de licencia en un mensaje de datos que incluya derechos de autor. Pienso que aún no tenemos la madurez democrática para plantear estas soluciones y pueden degenerar en arbitrariedades. Aprobemos de una buena vez la ley de datos integral en vez de lanzarnos a lo hondo cuando no sabemos siquiera nadar.

En fin dejo hasta aquí mis observaciones por ahora pues este análisis hace parte de un documento mas robusto y mejor respaldado por enlaces y doctrina que será publicado próximamente para el ámbito académico. Sin embargo, pienso cada vez más que mis impresiones inciales sobre la ley se dirigen hacia el espíritu de la misma.

2ig4m0s comp4ñ3r0s 3n l4 c0nstrucci0n c0l3ctiv4 d3 c0nocimi3nt0 y cultur4. R3sist3nci4. R3sist3nci4. R3sist3nci4. R3sist3nci4. Fin de la transmisión.

Acerca de sergioaovalle

Abogado, especialista en propiedad intelectual y derechos de autor. Investigador en privacidad, derecho comparado y comercial. Amante de la libre cultura, revolucionario y melómano.
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5 respuestas a La semana de pasión y muerte de la cultura libre.

  1. Y conceptos como e-bitáctoras (blogs), bibliotecas, copyleft, usos justos (fair use), debido proceso y libertad, entre muchos otros, tendrán una nueva connotación, muy alejada por cierto de lo que un proyecto de ley cómo estos deberían realmente buscar.
    Muy buen post Sergio, sin duda varios estaremos esperando el artículo academicamente más robusto.
    –Iván.
    P.D. interesante el término “dioses del derecho de autor criollos”, muy llamativo😀

  2. Nicolas Betancourt dijo:

    El articulo deja ver unas reflexiones muy importantes, una informacion que de otro modo no seria de facil acceso, al menos para mi. Gracias

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